נקודת המפגש בין הגנה על מידע אישי, מאבק במימון טרור ורגולציה של נכסים דיגיטליים הפכה לאחת מזירות המאבק המורכבות ביותר בתחום הביטחון העולמי המודרני. במרכזו של מפגש זה באיחוד האירופי ניצבת הדירקטיבה להגנת מידע בתחום אכיפת החוק (דירקטיבה EU 2016/680), מסגרת חקיקתית שנועדה לאזן בין הצורך בשיתוף מידע חוצה גבולות לצורך חקירות פליליות לבין זכויות היסוד של הפרט לפרטיות.
אולם כאשר הדירקטיבה מיושמת על רשתות פיננסיות בלתי חוקיות ומתוחכמות במיוחד, המופעלות בחסות מדינות על ידי גופים דוגמת משמרות המהפכה של איראן (IRGC) וארגונים אחרים המוגדרים כארגוני טרור, היא יוצרת פרדוקסים מבצעיים בלתי מכוונים.
קבוצות אלה, הפועלות בזירה הבינלאומית ברחבי האיחוד האירופי וארצות הברית, פיתחו שיטות מורכבות להעברת כספים בלתי חוקיים, ולעיתים קרובות הן מנצלות דווקא את המסגרות המשפטיות שנועדו לפרק את פעילותן.
ככל שזרימות הכספים הבלתי חוקיות הללו עוברות יותר ויותר לסביבות דיגיטליות מבוזרות, היישום הצפוי של תקנת השווקים בנכסי קריפטו של האיחוד האירופי (MiCA), לצד האיום המתמשך מצד בורסות קריפטו בלתי מורשות, מסבכים עוד יותר את יכולתם של גורמי אכיפת החוק להתחקות אחר מימון טרור וליירט את הכספים המיועדים לכך.
כיצד משמרות המהפכה מנצלים את המערכת הפיננסית האירופית
הדירקטיבה להגנת מידע בתחום אכיפת החוק נחקקה כדי להבטיח שעיבוד מידע אישי בידי הרשויות המוסמכות, לצורך מניעה, חקירה, גילוי או העמדה לדין בגין עבירות פליליות, ייעשה תוך כיבוד זכויות האדם הבסיסיות.
אף שמדובר באחד מעמודי התווך של הערכים הדמוקרטיים באירופה, הדירקטיבה יוצרת קשיים משמעותיים כאשר מדובר בחקירת איומים היברידיים דוגמת אלה שמציבים משמרות המהפכה.
משמרות המהפכה אינם פועלים רק ככוח צבאי קונבנציונלי, אלא גם כקונגלומרט חוצה גבולות רחב היקף, המגלגל מיליארדי דולרים ומשולב עמוק במנגנוני המדינה האיראנית.
הארגון מייצר הכנסות בלתי חוקיות באמצעות מגוון רחב של ערוצים, ובהם עקיפת סנקציות, מכירות נפט בלתי חוקיות, סחיטה באמצעות מתקפות סייבר והלבנת הון המבוססת על פעילות מסחרית.
כספים אלה מנותבים לעיתים קרובות דרך מוסדות פיננסיים אירופיים, באמצעות רשתות מורכבות של חברות חזית, חברות קש וארגונים המשמשים כשלוחים.
כאשר סוכנויות המודיעין ורשויות אכיפת החוק של האיחוד האירופי מנסות לפרק רשתות אלה, עליהן לפעול במסגרת הכללים המחמירים של הדירקטיבה בכל הנוגע לעיבוד מידע ולשיתופו.
המגבלות על שיתוף מודיעין והפער בין ארצות הברית לאיחוד האירופי
אחת מנקודות החיכוך המשמעותיות ביותר נוגעת להעברת מידע בינלאומית, ובמיוחד להעברת מידע בין האיחוד האירופי לארצות הברית.
המשרד לפיקוח על נכסים זרים (OFAC) במשרד האוצר האמריקאי פועל בנחישות להטלת סנקציות על יחידים וישויות הקשורים למשמרות המהפכה, וכן על רשתות טרור הקשורות אליהם, כגון חיזבאללה או חמאס.
אכיפה יעילה של סנקציות אלה מחייבת שיתוף מודיעין רציף ובזמן אמת בין הסוכנויות האמריקאיות לבין מקבילותיהן באירופה.
אולם הדירקטיבה להגנת מידע בתחום אכיפת החוק מטילה תנאים מחמירים על העברת מידע אישי למדינות שלישיות.
בהיעדר החלטה של הנציבות האירופית המכירה בכך שמשטר הגנת המידע הספציפי של רשויות אכיפת החוק במדינה המקבלת מספק רמת הגנה נאותה, או לחלופין בהיעדר אמצעי הגנה מתאימים ומחמירים, רשויות האיחוד האירופי עלולות להיות מוגבלות מבחינה משפטית ביכולתן לשתף מידע מודיעיני פיננסי חיוני עם ארצות הברית.
צוואר בקבוק בירוקרטי זה מאפשר לפעילי משמרות המהפכה ולאנשים שהוטלו עליהם סנקציות לנצל את העיכוב שנוצר.
עד שהרשויות משלימות את הדרישות המשפטיות הנחוצות לשיתוף מידע בהתאם לדירקטיבה, הכספים כבר עברו לעיתים קרובות תהליכים של טשטוש מקורם באמצעות שכבות של עסקאות, הוטמעו במערכת הפיננסית והועברו אל מחוץ לתחומי השיפוט של מדינות המערב.
ניצול זכויות ההגנה על מידע אישי לשיבוש חקירות
יתרה מכך, חשודים בביצוע עבירות ואנשים שהוטלו עליהם סנקציות עושים שימוש הולך וגובר באמצעי ההגנה הפרוצדורליים שמעניקה הדירקטיבה כדי לקדם את ענייניהם.
בניגוד לסוכנויות מודיעין הפועלות מכוח סמכויות הנוגעות לביטחון הלאומי, רשויות אכיפת החוק הפליליות החוקרות מימון טרור מחויבות לקיים את הוראות הדירקטיבה הנוגעות לזכויותיהם של נושאי המידע.
אף שהדירקטיבה מאפשרת להגביל את זכות הגישה למידע כדי להגן על חקירות מתנהלות, הגבלות אלה חייבות להיות הכרחיות בהחלט ומידתיות.
גורמים מתוחכמים העוסקים במימון טרור, אשר לעיתים קרובות נתמכים בצוותים משפטיים בעלי משאבים נרחבים, יכולים להפוך זכויות אלה לכלי פעולה נגד הרשויות.
באמצעות הגשת בקשות אסטרטגיות לגישה למידע אישי, הם מאלצים את רשויות אכיפת החוק לספק הצדקה משפטית לסירובן לחשוף מידע.
במקרים שבהם רשות פיקוח עצמאית או בית משפט קובעים כי ההצדקה אינה מספקת, הרשות החוקרת עלולה להידרש לחשוף את היקף המידע המצוי ברשותה.
אפילו עצם ניהול ההליכים המשפטיים סביב בקשות אלה עלול לחשוף, שלא במכוון, בפני מלביני ההון את העובדה שהם נמצאים תחת חקירה.
כך עלול להיווצר איתות לכך שחברות החזית שלהם או חשבונות בנק פרטיים המשמשים את שלוחיהם נחשפו, מה שמוביל למימוש מיידי של נכסים ולארגון מחדש של הרשתות הפיננסיות שלהם.
ניצול זה של זכויות פרוצדורליות בולט במיוחד במקרים הנוגעים להכללת אנשים מסוימים ברשימות סנקציות.
כאשר אדם נכלל ברשימת סנקציות של האיחוד האירופי או של ארצות הברית, נכסיו מוקפאים והוא למעשה מודר מן המערכת הפיננסית הרשמית.
אולם הרף המשפטי לשיתוף המידע המודיעיני שעל בסיסו התקבלה ההחלטה להטיל עליו סנקציות, בין שירותי המודיעין לבין רשויות אכיפת החוק לצורך העמדה לדין פלילי, הוא גבוה.
אנשים שהוטלו עליהם סנקציות מערערים לעיתים קרובות על הבסיס המשפטי להכללתם ברשימות אלה, באמצעות דרישה לקבל גישה לתיקי המודיעין בהתאם לחוקי הגנת המידע.
אם המידע המודיעיני מבוסס על מקורות אמריקאיים מסווגים, הרשויות האירופיות עלולות למצוא את עצמן במלכוד: לחשוף את המידע ובכך לסכן מקורות מודיעיניים של בעלות בריתן, או להימנע מחשיפתו ולהסתכן בביטול ההליך הפלילי או הקפאת הנכסים בשל הפרת הוראות הדירקטיבה והזכות להליך הוגן המעוגנת באמנה האירופית לזכויות אדם.
מטבעות קריפטוגרפיים ומגבלות הרגולציה של האיחוד האירופי
הופעתם של נכסים דיגיטליים חוללה שינוי יסודי באתגר הכרוך בהתחקות אחר כספים הקשורים למשמרות המהפכה ולארגוני טרור.
מתוך הכרה בכך שהם מודרים ממערכת SWIFT ומרשתות הבנקאות העולמיות המבוססות על מטבעות פיאט, גורמים הפועלים בחסות מדינות וארגוני טרור שהוטלו עליהם סנקציות עברו באופן נרחב לשימוש במטבעות קריפטוגרפיים לצורך יצירה והעברה של הון בלתי חוקי.
מעבר זה משקף ניסיון מכוון לעקוף את נקודות הבקרה המרכזיות של המערכות המסורתיות למאבק בהלבנת הון (AML) ובמימון טרור (CTF).
בתגובה לכך, האיחוד האירופי היה חלוץ בגיבוש תקנת השווקים בנכסי קריפטו (MiCA), מסגרת רגולטורית מקיפה שמטרתה להחיל פיקוח מחמיר על ספקי שירותים בתחום נכסי הקריפטו (CASPs).
תקנת MiCA, הפועלת לצד תקנת העברות הכספים המעודכנת (TFR), המיישמת את "כלל הנסיעות" (Travel Rule) של כוח המשימה הבינלאומי למאבק בהלבנת הון (FATF), מחייבת ספקי שירותי קריפטו מורשים באיחוד האירופי לאסוף, לאמת ולשתף מידע על יוזמי העסקאות ועל הנהנים מהן.
רשת בורסות הקריפטו הבלתי מורשות שמחוץ להישג ידה של אירופה
על הנייר, תקנת MiCA מספקת לרשויות אכיפת החוק את המקבילה הדיגיטלית למידע המקובל במערכת הבנקאית במסגרת הליכי "הכר את הלקוח" (KYC).
מידע זה ניתן לאחר מכן לעיבוד בהתאם לדירקטיבה להגנת מידע בתחום אכיפת החוק, לצורך זיהוי גורמים המממנים טרור והעמדתם לדין.
אולם היישום המעשי חושף נקודות תורפה חמורות.
תקנת MiCA חלה רק על ספקי שירותים בתחום נכסי הקריפטו המחזיקים ברישיון ופועלים במסגרת תחום הפיקוח הרגולטורי של האיחוד האירופי.
משמרות המהפכה וגורמי איום מתוחכמים אחרים אינם משתמשים בבורסות אירופיות מורשות, המצייתות לדרישות הרגולציה, כדי להעביר את ההון שלהם.
במקום זאת, הם מסתמכים במידה רבה על מערכת מקבילה של בורסות קריפטו בלתי מורשות, ברוקרים המבצעים עסקאות מחוץ לבורסה (Over-The-Counter – OTC) ורשתות מבוזרות של עסקאות ישירות בין משתמשים (Peer-to-Peer – P2P), הפועלות בתחומי שיפוט שאינם משתפים פעולה עם המערב או הנחשבים עוינים לו.
מדינות כמו רוסיה ואיראן מארחות בורסות רבות בעלות היקפי מסחר גדולים, שאינן עומדות בדרישות הרגולציה ומסייעות באופן פעיל לעקיפת סנקציות ולמימון טרור, מבלי לדרוש מסמכי זיהוי כלשהם במסגרת הליכי "הכר את הלקוח".
כאשר כספים בלתי חוקיים מועברים מהאיחוד האירופי אל המערכת האפלה הזאת, נתיב המידע הנדרש לצורך הפעלת הדירקטיבה נעלם.
אם רשות אכיפת חוק אירופית מזהה עסקה חשודה שמקורה בארנק דיגיטלי המבוסס באיחוד האירופי, אך יעדה הוא בורסת קריפטו בלתי מורשית בטהרן או במוסקבה, אין בידה מנגנון משפטי שבאמצעותו תוכל לחייב את הבורסה לחשוף את זהותו של הנהנה מהכספים.
הבורסה הבלתי מורשית פועלת לחלוטין מחוץ לתחום השיפוט של תקנת MiCA ומתעלמת מבקשות לסיוע משפטי הדדי.
יתרה מכך, השימוש בטכנולוגיות המגבירות את ההגנה על פרטיות, כגון מערבלי מטבעות קריפטוגרפיים (Cryptographic Mixers), למשל Tornado Cash, ומטבעות פרטיות (Privacy Coins), יוצר מעטה אנונימיות כמעט בלתי חדיר.
אף שרשויות אכיפת החוק באיחוד האירופי יכולות לראות את הכספים נכנסים למערבל, טשטוש המידע באמצעות טכנולוגיות קריפטוגרפיות מנתק את הקשר החד-משמעי הנדרש לצורך הוכחת קשר סיבתי בין הכספים לבין גורם המוגדר כארגון טרור.
ניטור בלוקצ'יין והסיכון לאתגרים משפטיים
בנסיבות אלה, רשויות אכיפת החוק באירופה נאלצות להסתמך על שיטות היוריסטיות מתקדמות לניתוח בלוקצ'יין ועל תוכנות לניתוח שרשראות עסקאות, במטרה לחשוף את זהותם של הגורמים העומדים מאחורי עסקאות אנונימיות.
אולם הדבר יוצר נקודת חיכוך חדשה עם הדירקטיבה להגנת מידע בתחום אכיפת החוק.
איסוף אוטומטי ורציף של נתונים מבלוקצ'יינים ציבוריים, לצד ניתוח אלגוריתמי של המידע לצורך זיהוי דפוסים וקיבוץ כתובות לקבוצות בעלות מאפיינים משותפים, כרוכים בעיבוד מידע אישי.
זאת משום שעל פי דיני האיחוד האירופי, כתובות קריפטוגרפיות נחשבות בדרך כלל למידע אישי שעבר פסאודונימיזציה, כלומר מידע שבו הוחלפו פרטים מזהים ישירים במזהים חלופיים, אך עדיין ניתן לקשרו לאדם מסוים.
סנגוריהם של אנשים המואשמים במימון טרור יכולים לטעון כי עיבוד מידע המוני ואוטומטי מסוג זה בידי רשויות אכיפת החוק מהווה יצירת פרופילים אישיים או מעקב בהיקף נרחב, המחייבים בסיס משפטי ספציפי ואיתן בהתאם לדירקטיבה.
אם בית משפט יקבע שהשימוש בכלי קנייני מסוים לניתוח בלוקצ'יין מפר את עקרון המידתיות המעוגן בדירקטיבה, המידע המודיעיני שהופק באמצעותו עלול להיחשב לראיה שאינה קבילה בהליך פלילי.
בפועל, תוצאה כזאת עלולה להעניק לגורם המממן טרור חסינות מפני העמדה לדין.
האתגר הגובר של לוחמה פיננסית א־סימטרית
בסופו של דבר, השפעתה של הדירקטיבה להגנת מידע בתחום אכיפת החוק על המאבק בכספים בלתי חוקיים שמייצרים משמרות המהפכה וארגוני טרור שהוטלו עליהם סנקציות ממחישה דילמה מבנית עמוקה.
הדירקטיבה תוכננה ביסודה עבור תפיסת עולם של אכיפת חוק מקומית או בינלאומית המבוססת על שיתוף פעולה, שבמסגרתה כל הצדדים מכבדים את שלטון החוק ואת הנורמות להגנה על מידע אישי.
היא אינה מותאמת כראוי להתמודדות עם לוחמה פיננסית א־סימטרית המתנהלת בחסות מדינות.
כאשר גורמים שהוטלו עליהם סנקציות מנצלים את אמצעי ההגנה הפרוצדורליים של הדירקטיבה, וכאשר זירת המאבק הפיננסית עוברת למרחב חסר גבולות ומבוסס מזהים בדויים של נכסי קריפטו, הנמצא תחת פיקוח MiCA מצד אחד ובידי בורסות בלתי חוקיות ובלתי מורשות מצד שני, הרשויות האירופיות מוצאות את עצמן בנחיתות טקטית מובהקת.
יצירת התאמה בין הדרישות המחמירות של הדירקטיבה להגנה על מידע אישי לבין אופיו הגמיש, המהיר והבלתי מוגבל של מימון הטרור המודרני מחייבת בחינה מחודשת ויסודית של האופן שבו חברות דמוקרטיות מגינות על המערכות הפיננסיות שלהן מפני יריבים המשתמשים בשלטון החוק עצמו כנשק להתחמקות מאכיפה.
